在中国,使用VPN翻墙违法吗?

VPN即翻墙软件,为保护中国的网络环境,在中国和国际互联网的源头,有相关的硬件和软件防火墙作为一道过滤网,这就是我们俗称的“墙”,而VPN就是一种代理服务器,它相当于在国内和国际之间打通了一个隧道,通过VPN可以直接访问国外的网站。

一、使用VPN是否违法

在我国的法律中,并没有明确规定个人使用VPN违法,同时很多企业也要求员工使用VPN加密上网。但是根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第十二条的规定,互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际互联网的法人或者其他组织,应当自网络正式联通之日起三十日内,到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续,并且将接入本网络的单位和用户情况备案,且及时报告接入单位和用户的变更情况。由此可知,在我国只是使用VPN并不违法,原则上也不予处罚,但是必须是使用相关单位构建并登记备案的VPN,私自搭建VPN甚至制售VPN有可能涉嫌为非法犯罪。


二、使用VPN在什么情况下明确违法

使用VPN在国际互联网制作、复制、查阅和传播下列信息的,属于是违法行为:

1、煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施,或者其他违反宪法和法律、行政法规的。

2、煽动颠覆国家政权、分裂国家、破坏祖国统一和损害国家机关信誉的。

3、煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结,或者捏造、歪曲事实,散布谣言,扰乱社会秩序的;

4、宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;

5、公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。

可以由公安机关警告,如果有违法所得,则没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款,情节严重的,并可以给予六个月以内停止网络、联机、停机整顿的处罚,必要时还可以吊销经营许可证或者取消联网资格。


三、制售VPN的相关法律问题

根据公安部最新规定,将重点打击生产、销售以及大量提供“翻墙”工具的违法犯罪行为,根据具体案情,使用《网络安全法》第21条(不依法留存日志),第59条等法律法规规定予以行政处罚。涉嫌犯罪的依法适用拒不履行信息网络安全管理义务罪等追究刑事责任,而根据近几年打击制售VPN的相关刑事犯罪案例,主要以三类罪名定罪处罚:

第一,拒不履行信息网络安全管理义务罪。例如,在朱某拒不履行信息网络安全管理义务一案中,被告人朱某注册成立公司,创建多个网站用于推广其代理销售和自己开发并销售的VPN软件。其后,朱某又租用境内外服务器建立自己的VPN平台,为他人提供通道在网上予以出售。接到公安局关停VPN业务的通知后,朱某仍未停止经营直至案发。据统计,共产生连接境外IP记录的会员账号478个,朱某收入4万余元。朱某以拒不履行信息网络安全管理义务罪被判处有期徒刑一年四个月,并处罚金8万元。

(1)根据《刑法》第二百八十六条之一“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”。

(一)致使违法信息大量传播的;

(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;

(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;

(四)有其他严重情节的。

其中第四项规定的“有其他严重情节的”包括:

1、对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;

2、2年内经多次责令改正拒不改正的;

3、致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;

4、致使信息网络、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;


其二,以非法经营罪定罪量刑。例如,在薛某非法经营案中,被告人薛某在未取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证的情况下,私自在家中架设VPN服务器,并通过某电商平台销售VPN代理服务,营业额达47万余元。此案中,薛某以非法经营罪被判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金10万元。

(1)根据非法经营罪第一款“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”以非法经营罪定罪处罚。认为适用该条款的理由是,在未取得电信业务经营许可证的情况下制售VPN的行为违反了国家电信部门的专营权。

(2)依据 《刑法》 第二百二十五条第四款及相应的司法解释适用非法经营罪。根据2000年5月最高法出台的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法的规定,以非法经营罪定罪处罚。对于“情节严重”的标准,该《解释》第二条规定:(一)经营去话业务数额在一百万元以上的;(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。依此规定,只有销售金额达到“情节严重”,即100万元以上的规定,才依非法经营罪定罪处罚;未达到100万元以上的数额标准则无法定非法经营罪。但是,在司法实践中,绝大多数案例中的被告人以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚,其原因之一就是认为制售VPN的行为存在想象竞合,适用两罪。若销售额没有达到100万元的标准,就转而认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

其三,以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪量刑。例如,在卢某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案中,被告人卢某成立专门公司,租用境外服务器架设VPN专用网络,雇佣销售推广、技术支持人员,通过某电商平台及相关网站非法向2499人次提供VPN服务,销售收入37万余元。此案中,卢某以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被判处有期徒刑三年零三个月,并处罚金4万元。

(1)根据刑法第285条,提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款规定处罚。其中,根据2011年8月两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款明确表示“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”应当认定为刑法第二八五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

(2)该解释第三条对计算机犯罪“情节特别严重”“后果特别严重”的数额标准认定作出了解释。其中“后果特别严重”的数额标准为“违法所得二万五千元以上或者造成经济损失在五万元以上”。在司法实践中,因为计算机犯罪存在获利机制产业化的特点,犯罪数额很容易达到此标准,动辄被判处三年以上有期徒刑,不符合轻罪数量应多于重罪数量的阶梯标准。实践中,制售VPN的行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,均出现量刑过重的情形。上述案件中,卢某等人非法获利37万余元,法院按提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚,属情节特别严重,判处三年以上刑罚。但是,若按照《刑法》第二百二十五条第四款及相应的司法解释中关于非法经营罪的相关规定来定罪处罚,则不够罪。这也是实践中制售VPN的行为产生法律适用不一的重要原因。

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